A - Un conflit entre deux justices

Le droit positif est institué par les hommes et il exige d’eux une obéissance. Cependant, dans certains cas, le droit positif peut entrer en contradiction avec des principes de justice qui semblent plus important ce droit pour les individus qui s’en inspirent. La justice ne semble pas pouvoir être réduite au respect d’un code de lois. L’exemple le plus célèbre à ce sujet est celui d’Antigone qui s’oppose à son oncle Créon car elle veut donner une sépulture à son frère Polynice. Sophocle en avait fait une tragédie.
Antigone refuse d’obéir à l’interdiction proclamée par son oncle. Elle reconnaît l’avoir fait en connaissance de cause car cette proclamation était publique et toute la cité était informée de cette interdiction. Elle justifie pourtant sa désobéissance en invoquant une loi divine. Elle oppose les lois humaines qui sont particulières et changeantes aux lois divines qui sont universelles. Elles sont immuables et elles ont toujours étaient là. Son action lui semble être inspirée par des principes de justice qui sont supérieurs au droit. Elle ne réduit pas la justice à la légalité et elle pose la question de la désobéissance.
Cette question a une grande importance. Dans nos Etats, on suppose que le droit se fonde sur un pacte ou un contrat social. En tant que citoyen, nous devrions donc le respecter mais que devons-nous faire lorsque nous pensons que le droit est injuste ? Sur quels principes peut-on fonder une désobéissance ?

B - Un exemple : le vol par nécessité

Saint Thomas d’Aquin (1228-1274) a mis en évidence que le droit pouvait entrer en contradiction avec des principes de justice. L’intérêt de sa réflexion est d’exposer des raisons qui autorisent la désobéissance. Il s’appuie sur une conception religieuse du droit en distinguant le droit des hommes et le droit que Dieu a promulgué et que l’on peut déduire des textes.

Il se demande si on peut avoir droit de voler dans certaines circonstances. Il organise sa réponse à partir d’une conception religieuse. Le monde a été créé par Dieu avec un certain ordre. Dans le récit de la Création, au début de la Genèse, l’être humain est la dernière créature et toutes les autres choses créées lui sont soumises. Saint Thomas d’Aquin s’appuie sur l’idée que la nature humaine créée par Dieu est universelle. D’un point de vue de Dieu, les êtres humains ont une même place dans la Création. Les droits écrits par les hommes ont partagé les richesses mais ces droits sont soumis au droit divin et que l’on soit pauvre ou riche, on a tous le même droit de se nourrir.

Chaque être humain a donc naturellement le droit de se servir des choses créées qui lui sont nécessaires. S’il ne peut pas faire autrement, il peut faire usage des possessions d’un autre au nom du droit divin.

Saint Thomas ne veut pas autoriser le vol en général mais il veut montrer que dans certains cas le droit des hommes est insuffisant car il ne tient pas compte de la situation dans laquelle se trouve les hommes. Cependant, il se déclare favorable à la charité et il estime que les hommes riches devraient s’organiser pour secourir les plus pauvres de façon à rendre utile un vol par nécessité.

 Le vol par nécessité est une extrémité à laquelle les individus les plus démunis sont conduits pour pouvoir survivre. Il se trouve dans une situation qui ne devrait pas être et que l’ordre divin n’accepte pas. C’est pourquoi, il refuse de parler de vol lorsque les individus qui se trouvent dans cette situation font usage des biens d’autrui.
Saint Thomas montre que le droit des hommes laisse exister des injustices. Ce droit est avant tout attaché à un ordre social. Il s’efforce de préserver cet ordre et d’écarter la menace d’une guerre civile. Il peut donc être difficile de le rejeter. Cependant, Saint Thomas estime que ce droit est soumis à des principes de justice plus élevés.
Lorsqu’il  n’est pas conforme à ces principes, ce sont ces derniers qui doivent s’appliquer.
Saint Thomas définit un droit naturel en se référant au texte sacré, la Bible, et en tenant compte de l’ordre de la Création. Il parvient à donner un contenu précis à ce droit.
Pourrait-on en faire autant aujourd’hui sans références à la religion ?

C - Le droit naturel

Le concept de droit naturel reste un concept car il nous permet de penser qu’il existe des principes extérieurs au droit positif et que ces principes doivent guider les gens qui rédigent le droit positif. Lorsque nous critiquons un droit positif et que nous avons le sentiment qu’il est injuste, le concept de droit naturel nous fournit une norme qui nous aide à justifier notre critique.
Par exemple, Rosa Parks a refusé de céder sa place à un blanc dans un autobus où elle n’avait pas le droit de s’asseoir. Son acte de désobéissance dénonçait un droit injuste. Cette dénonciation se fondait sur l’idée d’une universalité des droits humains. Les êtres humains sont libres c'est-à-dire qu’ils peuvent déterminer par eux-mêmes leurs buts et pour cette raison, ils ont une même dignité.
Cette universalité des droits constitue une mesure à laquelle on peut comparer tout droit positif pour savoir s’il est juste.
Ce droit naturel se définit donc comme un droit de la nature humaine c'est-à-dire comme le droit d’un être rationnel. La Déclaration des Droits de l’Homme de 1946 (mais aussi celle de 1789) donne donc un contenu de droit naturel. Malgré les critiques que l’on peut faire contre cette déclaration, elle a souvent permis de dénoncer les injustices. Par exemple, les dissidents de l’ancien bloc de l’Est se sont appuyés sur ces droits pour dénoncer les régimes communistes (Vaclav Havel).

Le concept de l’égalité ne recouvre pas celui de justice. Mais, un système légal est nécessaire pour rendre justice. Le droit est stable et il contient un ensemble de codifications. Par exemple, dans le droit pénal, les infractions ont leurs sanctions. Cette codification est une garantie pour celui qui va être jugé. Il sait que le verdict ne sera pas arbitraire et qu’il ne sera pas une vengeance. L’un des mérites de la justice instituée est en effet de mettre un terme à la vengeance et aux cycles de violences qu’elle occasionne.

A - Jugement et recours à la loi

La justice instituée est la justice rendue par les hommes. Ils ont mis en place un ensemble d’institutions qui leur permettent de rendre justice. Le tribunal permet de juger des cas en laissant une place à chaque parti (accusation et défense). Le jugement est prononcé par des personnes qui ne sont pas immédiatement impliqués dans l’affaire ce qui garantit une neutralité. Ces personnes écoutent les arguments des deux parties et délibèrent. Les personnes qui sont jugées bénéficient d’un certain nombre de garanties. La fixité du code pénal protège encore la personne jugée de l’arbitraire.

Pour Hegel, il faut distinguer la justice de la vengeance car la vengeance est passionnelle. Il est un point commun entre la justice et la vengeance : celui qui se venge cherche une réparation. Mais, il est impliqué affectivement et la vengeance est un acte individuel effectué à titre particulier.
La justice a un caractère universel. La personne qui juge est neutre et elle doit appliquer un code de loi. Le jugement prononcé par le juge émane de l’institution publique. Il ne s’agit pas d’une prise de position particulière. Mais, d’une position qui correspond à celle de l’institution publique. Le jugement est prononcé au nom de la communauté politique. Il ne s’agit pas de la vengeance d’un clan contre un autre clan mais d’un effort pour restaurer une loi qui avait été brisée par un individu.
Quand on juge, on fait intervenir un tiers pour sanctionner une infraction et réparer la loi qui a été brisée (« tu ne tueras point » in les Tables de la Loi).

Hegel distingue la vengeance et la punition car la vengeance est passionnelle et pour cette raison, elle trouble le droit. Elle est une recherche de réparation mais comme elle intervient à titre privée. Elle ne rétablit pas l’équilibre qu’un instant. La personne qui s’est vengée devient à son tour la personne à abattre pour l’autre clan.
On peut penser à l’histoire d’Oreste qui était le fils d’Agamemnon et de Clytemnestre. Oreste tue sa mère pour venger le meurtre de son père et Clytemnestre avait tué son époux pour venger la mort de son fils Iphigénie.
Après va vengeance, Oreste est lui-même poursuivi par les Euménides qui exigent sa mort. La vengeance au lieu de rétablir le droit et de restaurer la loi entame un cycle de violence.

La vengeance répond à un mobile subjectif alors que le jugement exprime la loi et qu’il a une valeur objective au sens où il est prononcé au nom de la communauté politique.
Seule l’institution d’un tribunal et d’une justice sont capables d’arrêter le cycle de la violence car ceux qui prononcent la punition et qui l’appliquent ne sont pas affectivement impliqués dans l’affaire.
Oreste, dans la légende, a été sauvé du cycle de la violence par l’institution du tribunal d’Athènes.
Hegel insiste sur l’universalité du droit par opposition à la particularité de la vengeance. Le droit est fixé par avance et il définit un certain nombre d’infractions. Par exemple, en France, la contravention, le délit et le crime.
Chacune d’entre elles a des degrés qui donnent lieu à des peines différentes. Par exemple, le degré le plus élevé du crime est le meurtre avec préméditation et il est passible d’une réclusion criminelle à perpétuité. Le droit est universel au sens où il s’applique à tout être raisonnable que l’on considère comme un sujet de droit. Un être raisonnable est capable d’agir en suivant sa raison c'est-à-dire librement. Il doit donc être en mesure d’appliquer la loi en vigueur. C’est pourquoi Hegel écrit dans un autre texte, « on n’honore pas le criminel comme un être rationnel si on ne tire pas de son acte même le concept et la mesure de la peine. Le droit considère le criminel comme un être libre et responsable de ses actes. C’est pourquoi la qualification de son acte est très importante.

B - L’équité

La loi est générale même si le code pénal définit les sanctions les plus hautes, le juge doit adapter la loi aux cas particuliers. Dans ce cas, il doit faire preuve d’une capacité de juger. Pour guider sa décision, Aristote pense que le juge fait appel à son équité.

Aristote définit la justice et l’équité comme deux espèces différentes d’un même genre. Il pense que l’équité est supérieure à la justice.

L’équité corrige la justice légale. La loi est générale et ne peut pas s’appliquer aux cas particuliers sans être interpréter. Par exemple, une euthanasie peut passer pour un meurtre avec préméditation. Pour juger un tel cas, il est impossible d’appliquer mécaniquement la loi mais il faut faire preuve d’équité dans la mesure où il doit prononcer un jugement juste qui ne bafoue pas le cadre de la loi.

 Aristote ne pense pas que la loi soit de mauvaise qualité parce qu’elle ne peut s’appliquer dans sa généralité aux cas particuliers. Il pense que notre monde est instable, qu’il est soumis au devenir et que dans ce monde règne une irrégularité. Il faut donc énoncer des lois générales qui s’appliquent à la plupart des cas et qui ne peuvent pas être appliquées à tous les cas en raison des irrégularités.

Les lois peuvent être lacunaires ou simplificatrices. Le juge a le devoir de les adapter aux cas particuliers sans trahir la justice. Il doit donc les interpréter et pour le faire il fait appel à son équité. L’équité est donc un sens de la justice auquel le juge fait appel pour rendre ces jugements. Pour rendre justice, les textes de lois ne sont pas toujours suffisants.

L’équitable apporte une correction à la loi qui est trop générale. Aristote compare l’équité du juge à la règle de Lesbos qui était une règle souple qui servait à mesurer des blocs de pierre pour pouvoir les utiliser dans des constructions. Le juge doit, de la même façon, mesurer dans les moindres détails le cas qu’on lui présente de façon à prononcer une punition appropriée.
La généralité de la loi n’est pas un obstacle à l’application de la justice. Elle doit interpréter la loi afin de l’adapter aux situations particulières sans jamais la trahir. Rendre justice est donc une tâche difficile qui ne peut être faite mécaniquement.
On ne peut pas réduire la justice au droit. Tout d’abord parce que le droit positif doit s’appuyer sur des principes qui lui sont extérieurs (Les Droits de l’Homme, l’universalité de la loi). Ensuite parce qu’il est impossible d’appliquer mécaniquement les codes des lois et qu’il faut faire appel à un sens de la justice, c'est-à-dire l’équité pour savoir appliquer la loi aux cas particuliers.